一、無效行政行為的概念及設定的必要性

    行政行為是指行政主體為了行使職權，依法（廣義的法律）作出的具有行政法律效果的行為。其特征有：1.法定性。“法無明文規定不為之”，即行政主體實施行政行為必須要有法律明文規定，否則不得為之。2.單方性。行政主體為了實現特定的職權，在相對人無需同意的情況下就可作出行政行為。3.強制性。行政行為作出后，相對人或者利益相關人必須配合或主動完成行政行為確定的權利義務，否則行政主體將采取強制措施或申請人民法院強制執行。行政行為根據不同的分類標準可以分為不同的類型：以行為對象是否特定可以分為抽象行政行為和具體行政行為；以是否需要特定的要件可以分為要件式行政行為和非要件式行政行為；以行政行為的是否有效可以分為有效的行政行為、可撤銷的行政行為和無效的行政行為；以其相對人的身份可以分為內部行政行為和外部行政行為。其中無效行政行為是指具有明顯、重大違法情形的行政行為，比如由不具有相應職權的主體實施的行政行為，或者實施的行政行為沒有法律依據等等。眾所周知，行政行為一經作出就具有“推定的公定力”，具體包括確定力、拘束力和執行力。確定力是指行政行為一經作出就具有相對的穩定性，未經法定的原因、法定的主體和程序不得變更原定的權利義務；拘束力是指行政行為一經作出，在合法變更之前，不論是特定的相對人或者利益相關人還是不特定的相對人都應當遵守確定了的權利義務；執行力是指行政主體為了特定的職權，在作出行政行為后，會采取法定的程序和措施去實現確定了的權利義務。但“人無完人、金無足赤”，行政行為雖然是以行政主體的名義作出的，但最終是由行政主體的工作人員完成的。不能保證和苛求每個行政行為都是合乎理性、合乎法治、都是有效的。所以，行政行為“推定的公定力”和“人權保障”之間可能會產生沖突。權利沖突的解決原則是：下位的權利讓位于上位的權利，同位階的權利沖突遵循比例原則。而當行政行為面對是的特定的個人和群體時，可能主要涉及的是特定主體的切身利益而不直接涉及公共利益，不能理所當然的適用上位權利優先的原則，所以就需要創設特定的制度保護相對人或者利益相關人的權益，以對抗“推定的公定力”。而且，任何人都不能因為自己錯誤的行為而受益，也不能因為他人的錯誤行為而受損。無效行政行為制度正是為了約束行政主體的行為和保護相對人或者利益相關人的權益而創設。

二、辨析“真假”無效行政行為

    如前所述，無效行政行為是具有重大、明顯違法情形的行政行為。需要和以下幾種行為進行區分：

    （一）區分無效行政行為和虛假的行政行為。虛假的行政行為是指沒有行政職權的主體冒充國家機關工作人員作出的行為，比如冒充國家機關工作人員進行抓嫖、抓賭，進而沒收嫖資、賭資等行為。這樣的行為壓根就不可能成為行政行為，冒充者也不能因之后取得某種職權而主張行政行為成立。此種情況的受害者可以通過民事侵權訴訟保護自身的權益，對冒充者還可能追究刑事責任，而不能以無效行政行為提起行政訴訟。

    （二）區分行政主體內部人員的違法行為。這一行為與虛假行政行為相似，但也有區別。作出具體行政行為的工作人員雖然具有職權，但沒有將行為的效果歸結于單位，而是自行受益，比如私自罰款后私吞等。這種情況在“收罰兩條線”的管理模式下已經很少發生了，但在適用簡易程序處罰或者在邊遠、水上等交通不便的地方，執法者還是有權接收罰款的。那么，如果出現私吞的情況，相對人能否提起無效行政行為之訴呢？有的觀點認為可以提起，理由是法律規定執法者應當將罰款在規定的時間內交給單位，而執法者沒有履行這樣的程序，應屬程序重大違法。另外一種觀點認為，對相對人而言，在執法者作出罰款決定、接收罰款后，行政行為已經結束了，至于執法者事后是否將罰款交給單位不在行政行為包含之內，所以相對人或者利益相關人不能提起無效行政行為之訴。筆者同意第二種觀點，因為無效行政行為是對相對人或者利益相關人而言的，當出現重大、明顯違法情形時會損害相對人的合法權益。執法者在應當處罰的情況下，沒有將罰款上交的行為沒有損害相對人或者利益相關人的合法權益，該行為損害的是國家權益，所以相對人或者利益相關人不能提起無效行政行為之訴，對于違法的執法者可以適用行政處分或者追究刑事責任。

    （三）區分行政行為不成立和無效行政行為。無效行政行為首先是行政行為，行政行為不成立當然包括上面所述的兩種情形，這里討論其他不成立的情形。民商法中合同的成立只需要具備訂立合同的主體、標的、數量三個要素，而不需要考慮主體的民事能力和行為能力等因素。同樣，筆者認為行政行為成立只需要主體、相對確定的權利義務和完成公示、送達程序，而不需要考慮主體是否有權限，程序是否合法、是否有依據等因素。所以，如果某個行政行為中沒有明確權利義務，不僅行政主體不能實現特定的職權，相對人也無法履行，對于這樣的行政行為，相對人或者利益相關人可置之不理。再者，如果行政主體作出某個行政行為后沒有公示或者向特定的相對人或者利益相關人送達，而是把相關文書放在抽屜里，這時相對人或者利益相關人無從知道行為的內容，故無需履行?？梢姏]有確定的權利義務的行政行為和沒有公示或者沒有向特定的相對人或者利益相關人送達的行政行為都是不成立的行政行為，根本談不上是否有效。

    （四）區分無效行政行為和可撤銷行政行為?？沙蜂N行政行為是行政主體作出的一般違法或者不當的行為。它們的區別有：1.違法性程度不同。無效行政行為的違法程度大于可撤銷的行政行為的違法程度。2.效力不同。無效行政行為是自始、當然、確定無效，相對人或者利益相關人可以不受該行為的約束；可撤銷的行政行為在撤銷之前仍是有效力的，相對人或者利益相關人仍需履行確定的權利義務。3.救濟程序和處理結果不同。無效行政行為的相對人或者利益相關人可向行為的作出主體或者人民法院提出確認無效請求，行為的作出主體也可宣布行為無效；可撤銷的行政行為一般由相對人或者利益相關人在規定訴訟時效內向人民法院提出撤銷請求。

三、無效行政行為的理論基礎及我國的現行立法

    （一）無效行政行為的理論基礎。行政行為的效力分為公定力、確定力、拘束力和執行力，也有學者將行政行為效力分為先定力、公定力、確定力、拘束力、執行力和存續力。行政行為效力不論怎么區分，公定力成為行政行為的效力之一是學界的共識，行政行為的公定力是指行政行為在成立之后，不論合法與否，對所有的機關、組織或個人就產生了拘束力，在未經有權機關經過法定程序，根據法定理由宣告無效或撤銷之前，無論是行政行為的作出機關，行為所指向的相對人，行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。

    既然行政行為具有公定力，那么是否意味著行政行為一經作出就不需要考慮它的主體、內容、程序是否存在嚴重瑕疵呢？對于這個問題的回答，形成了學界三種不同的學說，即“完全公定力說”、“否定公定力說”和“有限公定力說”。

1. 完全公定力說。葉必豐教授堅持完全公定力說，他認為行政行為一經作出，在未經有權主體依法變更之前，具有對世效力，任何人都有義務尊重。該學說將行政行為的公定力絕對化，展現了對公共利益及其代表者的充分信任和尊重，行政相對人面對無效的行政行為只能通過特定的程序救濟，而不能采取自行確認無效的方式對其不予理睬、不履行其確定的義務。該學說還認為無效行政行為和可撤銷的行政行為不論從立法還是司法中都難以區分，所以作為普通的行政相對人更加難以區分這二者之間的關系，如果賦予行政相對人任意抵抗無效行政行為，就有可能導致相對人將可撤銷行政行為誤認為是無效行政行為。
2. 否定公定力說。隨著時代的發展和學術的進步，有人提出了否定公定力的學說，該學說認為行政行為不具有公定力，行政行為作出后不能被推定為有效。
3. 有限公定力說。該學說主張把無效行政行為和一般違法的行政行為區分開來，明顯重大違法的無效行政行為不具有公定力，相對人可以對重大明顯違法的行政行為不予理睬，但其他一般違法的行政行為仍然具有公定力，其未經有權主體變更之前，任何國家機關、組織或者個人都應當尊重該行為，而不應隨意抵抗。

    筆者同意“有限公定力說”，因為從理論的提出再到成熟，很多國家的法律已經區分了一般違法的行政行為和無效的行政行為，并對無效行政行為進行立法，例如《聯邦德國行政程序法》第43條第2、3項規定：“違法行政行為未被撤銷、廢止、以其他方式終止或通過期限屆滿或其他方式消滅之前，持續有效”，但“無效行政行為自始不產生效力”?！镀咸蜒佬姓绦蚍ā返?34條規定：“無效行政行為不產生任何法律效果，不需取決于宣告無效”，“任何利害關系人可隨時主張行政行為無效，任何行政機關或法院可隨時宣告行政行為無效”。我國《澳門行政程序法》第115條規定：“不論是否宣告無效，無效行政行為均不產生任何法律效果”，“任何利害關系人可隨時主張行政行為無效，任何行政機關或法院可隨時宣告行政行為無效”。我國臺灣地區《行政程序法》第110條第3款規定：“行政行為未經撤銷、廢止、或未因其他事由兒失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自始不生效力”。

    （二）我國的現行立法及存在的問題。雖然無效行政行為的理論在大陸法系國家已經比較成熟，但我國的行政法律體系中沒有無效行政行為的概念，新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》只是在第七十五條規定了“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”。賀愛英和賀玉珍在《我國無效行政行為的立法現狀與完善》中總結出我國現行法律體系中的無效行政行為制度具體體現的五個方面：（1）《中華人民共和國行政處罰法》規定對沒有法定依據的行政處罰，以及不遵守法定程序的行政處罰， 法律直接規定為無效；（2）我國法律肯定并增加了“確認無效判決”；（3）某些 法律、法規規定了“無效”，但與無效行政行為不同；（4）有些法律規定了拒絕權，但并沒有賦予抵抗權；（5）某些地方性法規包含了行政程序的規定，但仍不完善。徐淑霞在《我國無效行政行為制度的現狀及其完善》中從宏觀角度上總結了我國當前關于無效行政行為的現狀：一是無效行政行為概念的模糊性；二是無效行政行為判斷標準的模糊性；三是無效行政行為相關制度的缺少。

    雖然新修訂的行政訴訟法設定了無效判決制度，但賀愛英和賀玉珍、徐淑霞他們總結的這些問題都沒有解決，可見我國完善的無效行政行為體系還沒建立。

四、無效行政行為的判斷標準及其制度完善

    關于無效行政行為的判斷可以從宏觀學說層面和微觀行為層面進行剖析。

   （一）宏觀學說層面。無效行政行為的學說有：

1. “法律性質說”。它是指把相應的法律規范，按照性質的不同分為授權性規則和義務性規則、強制性和非強制性規則。如果違法了義務性規則和強制性規則，那么屬于無效行政行為。大多學者批判該學說過于抽象，不利于實際操作，所以該學說基本上沒被采用。
2. “要素加法律情形例舉說”。該學說是指確認行政行為是否無效，需要判斷行為是否缺少法律規定的主要要素以及判斷行為是否符合法律明確例舉的情形，如果缺少或者符合，那么行為就是無效行政行為；否則就不是。
3. “重大說和顯著說”。該學說是指行政行為的違法程度已經非常嚴重，不論從什么角度分析都不能肯定行為的效力。該學說又可細分為“內在重大顯著違法說”和“外在重大顯著違法說”，前者是從行為的內容和實質進行判斷，后者是從行為的外觀進行判斷。
4. “重大明顯瑕疵說”。該學說是大陸法系國家關于無效行政行為判斷的主流學說，指的是行政行為在外觀上存在明顯、重大的瑕疵，就會被認定為無效，因為外觀上重大明顯的瑕疵容易被一般大眾發現和理解，具有很強的操作性和執行性。比如在1999年我國臺灣地區頒布的《行政程序法》中第111條第7項中就規定了“其他具有重大明顯瑕疵者”。
5. “具體情形說”。該學說認為在判斷是否為無效行政行為時要綜合考慮行政行為的性質、種類、主體的職權、相對人及第三人的地位等各種因素后作出認定，而不應以存在重大明顯瑕疵這一一般性的標準進行認定。

    這些學說都對無效行政行為有或大或小的影響，成為立法的原則性理論指導，但在具體立法時不可能只考慮其中一種學說，需要統籌兼顧，制定出適合國情的法律規范。

    （二）微觀立法層面。無效行政行為在立法中的具體判斷標準主要有以下幾方面：

1. 判斷是否存在主體瑕疵。不論是抽象的行政行為還是具體的行政行為都是由具體的主體作出的，抽象的行政行為的效力比較好判斷，主要根據立法權限的有無進行判斷，比如行政強制措施只能由法律、行政法規、地方性法規設定，如果某個國務院職能部門創設行政強制措施，則該職能部門的創設行為是無效的。至于具體行政行為，其主體瑕疵主要有：第一，假行政行為。即根本不是行政主體作出的行為。比如立法機關或者司法機關代替行政主體作出行為，這也是法院在作出撤銷判決后可以要求行政主體重作行政行為而不是直接越俎代庖的原因；亦或是冒充行政主體進行的行為等等。第二，行政主體超越職權作出的行為。這里的超越職權指的是超越職權的種類，而不是超越職權的幅度。比如衛生局對相對人實施了限制人身自由的行為。第三，行政主體不具有真實的意思表示，其是在受欺詐、脅迫情況下作出行政行為的。第四，行政主體的組成不合法。比如需要幾個行政主體共同作出，但由一個行政主體單獨作出的行政行為；亦或是作出行政行為的人數不符合法律規定等等。存在以上主體瑕疵的行政行為應為無效。
2. 判斷內容是否存在瑕疵。行政行為的內容直接影響行政主體職能的實現和相對人的權利義務，所以行政行為的內容至關重要。其瑕疵主要表現在：第一，內容不明確。如對相對人進行行政處罰，但行政處罰決定書上沒有寫明罰款的數額以及罰款的繳納方式。第二，內容嚴重違法，剝奪了相對人的權利，如規定相對人不得對行政行為申請行政復議、提起行政訴訟。第三，行政行為的內容是依據錯誤的事實作出的。第四，相對人根本不能完成行政行為確定的內容。比如履行的時間過短，亦或是要求相對人實施某些需要專業技術才能完成的行為等等。若存在以上的內容瑕疵的行政行為應認為是無效行政行為。
3. 判斷是否存在形式和程序瑕疵。形式和程序瑕疵主要有：第一，欠缺法定的形式。如《行政處罰法》第五十六條規定“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉”?！缎姓S可法》第三十八條第一款規定“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定”。第二，應當進行說理的沒有說理。如《行政許可法》第三十八條第二款規定“行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利”。第三，未加蓋相應的印章或加蓋了錯誤、失效的印章。如加蓋了某個已經被撤銷主體的印章；鑒定意見沒有鑒定人員的簽章。第四，未進行聽證、未聽取當事人的陳述申辯、未告知救濟權利及途徑等等程序瑕疵。由于一直受“重實體、輕程序”觀念的影響，一般認為程序瑕疵如果沒有對相對人實體權利產生不利影響且可以補正的情況下，不認定行政行為無效；否則應認定行政行為無效。

    （三）完善無效行政行為制度。沒有救濟程序的權利不是權利，權利救濟可以分為私力救濟和公力救濟。權利救濟的目的就是讓受損害的權利及時的恢復。所以，本文主要分析無效行政行為的救濟制度。

1. 無效行政行為的私立救濟。相比于公力救濟，私力救濟具有及時性、高效性和便捷性。其理論基礎就是無效行政行為的有效公定力。在無效行政行為中相對人的私立救濟表現為相對人對行政主體設定的義務可以不加理睬，而不用等待行政主體宣告行政行為無效。如第《行政處罰法》四十九條規定“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款”。
2. 無效行政行為的公力救濟。面對行政主體，相對人處于相對弱勢的地位，不能有效抵抗行政主體的強制措施。也為了避免引發不必要的沖突，相對人應當理性的選擇公力救濟（行政救濟、司法救濟）方式維護自身的合法權益，相應的行政機關和司法機關也應當打開大門，在查清事實的基礎上適用法律，作出公正的裁判。就此對無效行政行為的公力救濟制度進行幾點構想：

    （1）創設行政程序法典。行政程序法是行政主體實施行政程序的法律規范的總稱。創設統一的行政程序法典有利于最大程度的體現程序公正，約束行政主體的行為，更好的保障人民利益。在行政程序法典中對無效行政行為的概念、效力、后果以及訴訟中是否停止執行進行明確，并在具體的部門法中規定具體的無效行政行為情形。形成在總則中對無效行政行為概括規定，在具體部門法中具體規定的立法體例。關于無效行政行為的概念及其效力在文章中有所體現，在此不再敘述。無效行政行為的法律后果應當是怎樣的呢？在民商法中，合同無效的法律后果一般是：已經履行的，具有返還的義務；沒有履行的不再履行；對于不能返還的可折價賠償。無效行政行為的法律后果大致也是如此，但如果行為針對的是人身自由或者生命健康，則應當適用國家賠償法進行賠償。至于能否在無效行政行為之訴中一并解決返還和賠償問題，要具體看法律是否允許。在無效行政行為之訴或行政復議中，應當停止執行原來的行政行為，否則違背該制度設立的初衷。

    （2）設立獨立行政法院。德國、法國、西班牙等大陸法系國家，及我國臺灣地區設有行政法院。司法的最高價值追求是公平公正，為了維護公平公正，應該建立一個獨立于法院、獨立于地方各類權力機關的專門法院，這樣才能更好地審理行政案件，維護司法公正。設立行政法院是保障所有行政案件公正審理的前提，行政訴訟包括無效行政行為之訴是“民告官”，原告是老百姓，被告是國家行政機關，人民法院在人財物各方面都受行政機關的影響，這種情況下法院不可能完全不考慮行政機關的影響和感受，所以如果不排除行政機關的干擾，法院很難獨自做出公正的判決?，F在我國正在嘗試由某些法院進行跨區域管轄行政案件，但這些跨區域管轄法院不是專門的行政法院，因為它們除了審理行政案件之外，還審理民事和刑事案件。 但因為行政審判具有很強的專業性，如果沒有專門獨立的行政法院和專業的法官，很難保證裁判的公正和解決糾紛的效率。根據馬懷德教授的觀點，其認為在我國設立行政法院有必要性和可行性。他還提出了“三級行政法院模式”：在每個市設立基層行政法院，同時為了老百姓訴訟，可在區縣設立巡回行政法庭；在每個省設立中級行政法院，受理基層行政法院的上訴行政案件；在最高院成立行政法院或者由最高院的行政審判庭受理中級行政法院的申訴案件?？傊?，獨立的行政法院是公正審理包括無效行政行為在內的所有行政行為的前提。

    （3）規定相對人申請確認無效行政行為適用20年最長的訴訟時效。大多數觀點認為無效行政行為自始、當然、確定無效，無起死回生的可能，相對人不會因為時間的推移而喪失對抗的權利，所以相對人可以在任何時間提起訴訟。筆者認為：第一，法律不保護躺在權利上睡覺的懶漢，相對人應當對自身受損的權利積極地尋求救濟，這也能更好地約束行政主體依法行使職權。第二，隨著時間的不斷推移，不利于證據的提取和保存，而證據在訴訟中具有非常重要的位置，一旦喪失將不利于恢復失衡的天平。第三，如果一個行為經過20年仍在繼續，或許已經產生了潛移默化的影響。所以與其規定相對人在任何時間都可以提起確認行政行為無效的請求，不如規定無效行政行為之訴適用20年最長的訴訟時效。

    （4）確定合理的舉證責任制度。關于無效行政行為之訴的舉證，存在以下幾種觀點：完全由原告舉證；完全由被告舉證；由原告舉證證明被告的行政行為存在明顯重大瑕疵，再由被告進行合法性證明。在一般的行政訴訟中都是由被告舉證證明行政行為的合法性、合理性，這樣規定是因為行政主體在作出行政行為時保存了相應的材料，更方便舉證，但也有可能會造成濫訴。所以在無效行政行為之訴中，筆者認為先由原告舉證證明被告的行為存在嚴重明顯的瑕疵，再由被告針對原告的控訴舉出反證，以證明行政行為不存在明顯重大瑕疵。除了舉證之外，雙方都可以對對方提出的證據進行反駁質證。最后由法院綜合判斷并作出判決。除此之外，當事人還可以根據法律規定申請法院調查取證。需要強調的是原告在無效行政行為之訴中不負有舉證責任，舉證責任仍在被告方，被告若不能舉證證明行政行為不存在重大明顯的，需要承當不利的法律后果。

    結語

    無效行政行為理論在大陸法系國家已經比較成熟了，且進行了相應的立法。我國新修訂的《行政訴訟法》中增加了“無效判決”，這一立法有著非常重要的意義。它的設定有利于沖破官本位觀念，有利于敦促行政主體更好地行使權力和保障人民權益。隨著理論的不斷完善、實踐經驗的不斷積累、人民法律素養的不斷提高，無效行政行為制度會不斷完善。任何事物都要經歷從產生到發展再到消失的過程，無效行政行為制度也必然如此，雖然它會不斷的完善，但隨著人們特別是執法者的法律素養的提高，它終會湮沒在歷史的長河中。